Ao
resgatar o investimento, o investidor teve o desconto de 35% por cento do
valor investido, a título de impostos, sem que, contudo, tal desconto tivesse
sido informado pelo banco, no momento em que contratou o investimento.
Entenda o caso.
Por recomendação do gerente do banco, o investidor optou por fazer o melhor
investimento por ele sugerido, ou seja, optou por investir no produto denominado
BrasilPrev Personalizado LP, que seria a melhor opção, podendo realizar
resgates de valores num prazo mínimo de 06 (seis) meses e em demais janelas
de 60/60 dias, desde que obedecesse a carência de 180 (cento e oitenta)
dias.
Entretanto, ao fazer o resgate do investimento, o investidor recebeu o valor
investido com o desconto de 35% (trinta e cinco por cento), que foi retido
pelo banco, que justificou a retenção na legislação vigente, que prevê a
tributação.
Por não ter sido informado corretamente, no momento da contratação do investimento,
o investidor apresentou reclamação ao Banco do Brasil, que justificou o
desconto na legislação vigente.
Como não surtiu efeitos, o investidor reclamou perante a BrasilPrev e o
Banco Central do Brasil, mas sem sucesso.
Diante do prejuízo, o investidor ingressou com ação judicial.
A ação judicial foi julgada procedente, pois foi reconhecida a falha na
prestação das informações, visto a ausência de informação clara e precisa
prestada ao investidor, consoante inciso III, do artigo 6º, do Código de
Defesa do Consumidor, que segue:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade,
tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;"
O banco recorreu, mas sem sucesso, tendo a decisão sido confirmada, condenando
a instituição financeira a indenizar o investidor.
Seguem as decisões:
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado nº0006325-61.2017.8.26.0562,
da Comarca de Santos, em que é recorrente BANCO DO BRASIL
S.A., é recorrido SERGIO LIMA DA SILVA.
ACORDAM, em 5ª Turma Cível - Santos do Colégio Recursal de Santos, proferir
a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, por V. U. Assim, pelo
meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
Por conseguinte, nos termos do art. 55 da referida lei, condeno o recorrente,
em razão da dupla sucumbência, ao pagamento das custas e de honorários advocatícios
de 20% sobre o valor total da condenação.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento tevê a participação dos MM. Juízes DARIO GAYOSO JÚNIOR (Presidente)
e CLÁUDIO TEIXEIRA VILLAR.
Santos, 29 de janeiro de 2018 .
José Wilson Gonçalves
RELATOR
Recurso nº: 0006325-61.2017.8.26.0562 - Fórum de Santos
Recorrente: Banco do Brasil S.A.
Recorrido: Sergio Lima da Silva
Voto nº 055
RELAÇÃO DE CONSUMO. INVESTIMENTO FINANCEIRO. RESGATE COM PERDAS SIGNIFICATIVAS
EM RAZÃO DE TRIBUTAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE DANO.
INFORMAÇÕES ADEQUADAS E CLARAS.
INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DO
BANCO DO BRASIL E DA BRASILPREV. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pelo BANCO DO BRASIL (corréu) contra
sentença de procedência de pedido indenizatório por dano material, fundado
em falha do serviço prestado pelos réus em operação de investimento a longo
prazo, tendo sido realizado o resgate, seis meses depois, com incidência
de altíssima tributação, sem que o consumidor tivesse sido informado, de
forma clara, adequada e suficiente, a tal respeito. Com isso, experimentou
uma perda aproximada de 30% do valor histórico do investimento.
O recorrente argui sua ilegitimidade passiva, na medida em que figurou na
operação tão somente na qualidade de intermediário, bem como pugna pela
improcedência do pleito, tendo em vista a ausência de defeito do serviço
prestado. O recurso é tempestivo e foi preparado corretamente, tendo o recorrido
(autor) oferecida contrarrazões.
Pois bem.
Cuida-se, claramente, de relação de consumo, porquanto "Serviço é qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária" [...] (CDC,
art. 3º, § 2º).
Veja, ademais, que o art. 6º, III do CDC preceitua que o consumidor tem
o direito básico à "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos
e serviços, como especificação correta de quantidade, características, composição,
qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem",
direito esse que deve ser observado na fase pré-contratual, na fase contratual
e na pós-contratual, sobretudo, aliás, durante a prestação do serviço -
na execução do contrato. Ora, consoante bem destacado na sentença, nenhuma
pessoa, em sã consciência, faria um investimento no valor de R$ 10.000,00,
para seis meses depois, no seu resgate, perder R$ 3.273,00 (p. 219 in fine)
a título de tributação.
Ou seja, não se cogita de investimento de alto risco cuja perda tenha se
dado justamente em razão do risco, mas sim de investimento seguro, de longo
prazo, cuja perda se deveu exclusivamente à tributação. Claro, se o consumidor
tivesse sido informado precisamente e claramente a tal respeito, não teria
realizado a aplicação ou, se a realizasse, ciente desse custo, não teria
feito o resgate.
Demais disso, a respeito do direito básico à informação adequada e clara,
o STJ já teve oportunidade de decidir, a saber:
Os arts. 6º, III, e 46 do CDC instituem o dever de informação e consagram
o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, na
medida em que a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo
do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente
não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução.
O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente,
permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam
de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento
informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando do art. 6º, III,
do CDC, somente estará sendo efetivamente cumprido quando a informação for
prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que
se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último
caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações
soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor
(STJ-3ª T. REsp 1.144.840, Min. Nancy Andrighi, j. 20.3.12, DJ 11.4.12)
(o negrito é meu) (in Theotonio Negrão, CC e legislação civil em vigor,
Saraiva, 35ª ed., 2017, p. 924. Portanto, a menção de que o resgate poderia
dar ensejo à tributação, sem especificação, sem indicar ao consumidor qual
seria essa tributação, sobretudo nesse caso em que a perda seria - como
de fato o foi - altamente significativa, não cumpre a exigência de informação
adequada, clara, suficiente, útil. Aliás, também conforme destacado na sentença,
a própria versão do recorrente nos autos não é clara, pois se refere a outra
modalidade de investimento.
Por outro lado, incumbia aos réus a demonstração, também adequada, clara,
suficiente, útil ao juiz, do cumprimento do dever de prestar previamente
ao recorrido as informações técnicas nos moldes antes referidos. Insiste-se,
não basta menção genérica, "solta", que se prestariam a qualquer coisa e
não se presta, precisamente, a nada.
Portanto, a defesa da recorrida é inconsistente, deixando de observar essa
exigência. E por ser inconsistente, incide, por sua parte, o art. 46 do
CDC, que desobriga o consumidor com relação ao que não estiver suficientemente
esclarecido, na toada, pois, do precedente do STJ acima transcrito em reforço
de argumentação. Ou seja, o recorrido está desobrigado, frente aos réus,
de arcar com esse valor correspondente à tal tributação, devendo esse montante
ser custeado pelos réus. E, na perspectiva da ação, configura dano material,
que deverá, conforme decidido em primeiro grau, ser reparado pelos réus,
que, por sua vez, respondem objetiva e solidariamente, nos termos do art.
7º, parágrafo único, do CDC (norma de proteção ao consumidor, nos termos
dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal).
Finalmente, não se cogita absolutamente de ilegitimidade passiva do Banco
do Brasil, mesmo que sua atuação nesse tipo de operação seja de mero intermediário,
isto porque essa atuação, na essência, implica prestação de serviço no mercado
de consumo, e o dano experimentado pelo consumidor se deve justamente à
falha desse serviço, seja no que diz respeito às informações (que foram
insuficientes) por ocasião da aplicação, seja no que diz respeito a essas
informações na ocasião do regate (que, igualmente, foram insuficientes -
ao menos não existe prova de que foram adequadas, claras, úteis, em seus
mínimos detalhes).
Desse modo, é caso de confirmar a sentença pelos próprios fundamentos, nos
termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95, e também com base nos fundamentos
acima acrescidos.
Assim, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
Por conseguinte, nos termos do art. 55 da referida lei, condeno o recorrente,
em razão da dupla sucumbência, ao pagamento das custas e de honorários advocatícios
de 20% sobre o valor total da condenação.
JOSÉ WILSON GONÇALVES
JUIZ RELATOR
TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Processo Digital nº: 0006325-61.2017.8.26.0562
Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Responsabilidade
do Fornecedor
Requerente: Sergio Lima da Silva, CPF 733.298.198-04
Requerido: Banco do Brasil S.A., CNPJ 00.000.000/4819-47
Data da audiência: 02/08/2017 às 10:00h
Aos 02 de agosto de 2017, às 10h, na sala de audiências do Juizado Especial
Cível Anexo UNISANTA, do Foro de Santos, Comarca de Santos, Estado de São
Paulo, sob a presidência do(a) MM. Juiz(a) de Direito Dr(a). Guilherme de
Macedo Soares, comigo Escrevente ao final nomeado, foi aberta a audiência
de instrução e julgamento, nos autos da ação entre as partes em epígrafe.
Cumpridas as formalidades legais e apregoadas as partes, presente o(a) autor(a),
acompanhado do advogado Ad Hoc Dr. Norberto Domato da Silva OAB/SP 146.630.
Presente a ré Banco do Brasil, representada pelo preposto Bruna Villa Cunha
de Freitas, acompanhado da advogada Dra. Camila Marques de Melo OAB/SP 242.747.
Presente a corre Brasil Previdência, representada pela preposta Jéssica
Bernardo Monteiro, acompanhado da advogada Dra. Juliana Ferreira Alves Lapa
OAB/SP 307.110. Abertos os trabalhos, a tentativa de conciliação restou
infrutífera. Pelas partes foi dito não haver prova oral a ser produzida.
Perguntado às partes, declararam não terem mais provas a produzir. A
seguir, pelo MM. Juiz foi dito que: "Vistos. Dou por encerrada a fase instrutória.
Dispensado o relatório, com o permissivo do artigo 38, caput, da Lei 9.099/95.
Passo a decidir. O pedido contido na inicial será julgado procedente. É
lamentável que instituições do porte dos réus ainda insistam em não honrar
com os seus compromissos, utilizando-se de argumentos que não podem ser
utilizados no mundo jurídico. O autor menciona que é cliente da instituição
há mais de 30 anos, e só por isso a ré deveria levar em consideração, mas
não. Fez uma aplicação, e depois acabou causando um prejuízo para o autor.
A questão gira em torno da informação a respeito de eventual tributação
feita nesta aplicação. O autor menciona que fez a aplicação em agosto/2016,
e que haveria um prazo de carência de 180 dias, mas que poderia resgatar
a quantia após seis meses, com janelas de 60 a 60 dias. O banco se utiliza
do argumento de que foi dada a informação para o consumidor, nos exatos
termos do art. Acostado às fl. 28. No referido documento, verifica-se que
a expressão utilizada no se teor é de que "poderá" haver tributação. Acrescente-se
que esta é a única informação que teria sido dada ao consumidor. O CDC é
claro ao se referir aos direitos básicos do consumidor. repito para que
não paire dúvidas: básicos. O art. 6º, III, refere-se precisamente sobre
a informação, e deixa claro que não é qualquer informação; é uma informação
adequada e clara. Assim, não há outra interpretação que deva ser feita.
Toda informação que o fornecedor deve dirigir ao consumidor é uma informação
precisa, minuciosa, adequada àquele serviço, clara para que não paire duvidas,
e o que temos no presente processo é a alegação das rés de que foi dada
a alegação ao consumidor, mormente considerando que trata-se de uma das
maiores instituições financeiras do país, a única coisa que existe é o documento
de fl. 28, que menciona que "poderá". Logo, é evidente que as rés descumpriram
com aquilo que o legislador obrigou que fosse feito. Ademais, é pouco crível
que alguém em sã consciência faça uma aplicação de R$ 10 mil e depois de
seis meses perde R$3.273,00 para o pagamento de impostos. O banco falhou,
e se falhou não deve prejudicar o seu cliente. Outrossim, é evidente que
o consumidor não pode ser prejudicado pela falha dos réus. Acrescente-se
que as rés também não entram em consenso a respeito da natureza jurídica
do contrato estabelecido com o autor, na medida em que na contestação do
banco este refere-se VGBL, e na contestação da corre BRASIL PREV refere-se
a PGBL, o que certamente são aplicações diferentes. De qualquer sorte, a
meu sentir, a falha ocorreu por conta dos réus, e por isto em hipótese alguma
o consumidor poderá ser prejudicado. Ante o exposto JULGO PROCEDENTE o pedido
da inicial, condenando as rés a pagarem solidariamente ao autor o valor
de R$ 3.273,54, atualizado na forma da lei desde o desconto promovido (17/2/2017,
fl. 13) até o desembolso, acrescidos de juros de 1% ao mês, também a contar
do desconto (idem). Deixo de condenar a parte sucumbente ao pagamento das
custas processuais, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95. Saem as partes
cientes e intimadas da sentença, publicada em audiência. O prazo de recurso,
a ser interposto por advogado, é de 10 (dez) dias contados da ciência da
sentença, devendo o preparo ser recolhido nas 48 (quarenta e oito) horas
seguintes à interposição, independente de intimação (artigo 42, § 1º da
Lei 9.099/95). Nos termos do artigo 72, alíneas "a" e "c" do Provimento
nº 1.670/09 do Conselho Superior da Magistratura, de 17/09/2009, o preparo
recursal, a ser recolhido em até 48 horas após a interposição do recurso,
corresponderá a 1% do valor da causa, cujo mínimo não pode ser inferior
a 5 (cinco) UFESPs, além de outros 2% do valor da condenação, respeitado
também o mínimo de 5 (cinco) UFESPs, a ser recolhido em guia GARE, código
230-6, ressalvada a hipótese de gratuidade de Justiça. Em se tratando de
condenação ao pagamento de quantia certa, fica o(a) requerido(a) desde logo
advertido(a) a efetuar o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, a contar
do trânsito em julgado da presente decisão, independentemente de nova intimação,
sob pena de incidência de multa no percentual de 10%, nos termos do artigo
523 e parágrafos do novo Código de Processo Civil, artigo 52, incisos III
e IV da Lei 9.099/95, e Enunciado 105 do FONAJE. Caso pretenda obter cópia
das gravações realizadas nesta data, deverá a parte interessada providenciar
uma mídia (CD-Rom, DVD-Rom ou "pen drive") para transposição do(s) depoimento(s),
no período máximo de 48 horas a contar desta data, ressaltando-se que tal
providência não suspende ou interrompe o prazo recursal (artigo 44 da Lei
9.099/95 e incisos 97 e 97.1 do Cap. XV das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral
da Justiça do Estado de São Paulo). Publicada a sentença em audiência, saem
as partes e advogados presentes devidamente intimados. Registre-se." Nada
mais, eu, ______ (Nilson Chagas de Oliveira Júnior), assistente judiciário,
subscrevo.
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