A 7ª Vara Federal de Porto Alegre condenou três empresários do ramo financeiro pelo crime de induzir e manter em erro investidores relativamente a operações e situação financeira, valendo-se da prática conhecida como churning. Um quarto acusado foi absolvido por ausência de provas. A sentença foi publicada em 12/5.
O Ministério Público Federal (MPF) apresentou a denúncia em 2018, narrando que os réus, na condição de sócios-administradores de uma empresa financeira, detinham o controle de um clube de investimentos privado, mas que teriam sonegado e prestado informações falsamente, agindo como agentes autônomos e traindo a confiança dos investidores. Os denunciados teriam se utilizado de artifícios fraudulentos, com o fim de obter lucro exorbitante decorrente do recebimento de comissões de corretagem, no jargão, "churning".
De acordo com o MPF, a remuneração dos agentes autônomos que realizavam as operações do fundo consistia em 70-80% das taxas de corretagem estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Desta maneira, eles realizariam operações excessivas e desnecessárias, para receber mais comissões. Ainda segundo o MPF, o quarto réu, no cargo de diretor-presidente da corretora de valores por meio da qual o fundo operava, teria praticado o delito por omissão, na medida em que tinha a obrigação de fiscalizar a atuação dos agentes autônomos que atuavam em nome da corretora.
O MPF requereu, além da condenação dos denunciados, a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados aos investidores, na faixa de R$ 840 mil.
Os réus postularam sua absolvição. Em sua defesa, os empresários afirmaram não ter havido qualquer tipo de sonegação de informação por parte dos réus ou prestação de informações falsas, e que não haveria caracterização da prática do churning, apresentando seu estudo técnico. Já o outro acusado alegou não haver prova do dolo em sua conduta, tampouco eventual interesse de induzir ou manter em erro os investidores.
Ao julgar o caso, o juízo da 7ª Vara Federal de Porto Alegre destacou, inicialmente, que para o tipo penal descrito pela acusação, basta a prestação de informação falsa ou omissão de informação verdadeira a respeito de operação ou situação financeira, sem a exigência de ocorrência de prejuízo efetivo (delito de mera conduta). "A norma visa a tutelar, primordialmente, a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional e a confiança dos investidores e, secundariamente, o patrimônio do investidor contra potenciais prejuízos", explicou.
No entendimento do juízo da 7ª Vara, no que pese o embate entre defesa e acusação quanto à ocorrência ou não do churning, a contradição fundamental do caso é se "as operações realizadas na carteira do clube de investimentos visavam os interesses dos acusados ou dos investidores, e, principalmente, se estes foram induzidos ou mantidos em erro". Como não há um tipo penal de churning, a definição do se apresenta apenas como um dos elementos de referência, o crime efetivamente imputado se consuma com a prestação da informação falsa ou omissão de informação verdadeira acerca de operações ou situação financeira.
Quanto à conduta dos réus, o juízo observou que os três empresários acusados teriam atuado de maneira irregular, uma vez que a CVM proíbe expressamente que o agente autônomo preste serviços de administração de carteira dos investidores, bem como de análise ou de consultoria de valores mobiliários. Foi destacado na sentença que estes réus demonstraram ter conhecimento desta proibição quando interrogados em audiência. No entanto, esta conduta, ainda que irregular, não configura crime. A conduta imputada pela acusação diz respeito a induzir ou manter em erro mediante prestação de informação falsa ou omissão.
Ao checar as informações técnicas e números trazidos aos autos, o juízo verificou que, no período em análise, o volume de negociação (taxa de turnover) do clube de investimentos foi de 336 vezes o valor da carteira, muito superior ao parâmetro adotado pela BM&FBovespa Supervisão de Mercados (BSM) como indicativo da prática de churning, de 8 giros na carteira ao ano. Isto demonstraria que os ativos da carteira teriam sido negociados com intensidade muito elevada. O segundo indicador apresentado, que compara as despesas com o patrimônio médio (cost-equity ratio) no período, foi de 112,2%, mais de cinco vezes superior ao limite proposto pela BSM como indicativo da prática de churning. O juízo considerou haverem "robustos indicativos da negociação excessiva e da geração de custos excessivos" para o clube de investimentos.
Com base nos depoimentos de testemunhas e documentos anexados, o juízo concluiu também que os gestores formais do fundo de investimentos não seriam os gestores de fato.
"A ausência de ordens prévias por parte dos gestores do clube aos agentes autônomos de investimentos é fato incontroverso nos autos, sendo admitida pelos próprios réus e suas defesas", pontuou o juízo da 7ª Vara Federal. A irregularidade também apareceu em documentos aportados aos autos pela BSM e pela corretora de valores.
Os únicos documentos que demonstrariam tal ciência, estavam assinados em datas posteriores às operações e à exigência da corretora em demonstrar tais autorizações. Não haveria, portanto, "comprovação de que, à época dos fatos, os gestores do clube de investimentos fossem informados e estivessem cientes das operações realizadas pelos agentes autônomos sobre a carteira do clube". Além disso, flagrados na prática irregular, os acusados teriam buscado precaver-se, buscando a confirmação posterior dos gestores, tentando dar a falsa ideia de que estes estariam cientes de todas as operações realizadas.
O juízo concluiu que os gestores formais não deteriam controle sobre a carteira de investimentos do fundo e não teriam autorizado as excessivas operações. "o controle de fato dos investimentos permaneceu sendo realizado pelos agentes autônomos, e não pelos gestores do clube, que não compreendiam plenamente as operações realizadas e a estratégia adotada", explicou na sentença.
O Juízo da 7ª Vara Federal considerou "presentes os elementos caracterizadores da prática de churning, quais sejam, controle sobre a conta do cliente, negociações excessivas e custos excessivos". Também julgou, sobretudo, que os elementos nos autos comprovariam que os gestores foram reiteradamente induzidos em erro sobre as operações realizadas pelos três réus, em nome do clube de investimentos.
Já no que tange ao quarto acusado, o juízo constatou que constatou que os elementos trazidos aos autos não certificariam a ocorrência da prestação de informações falsas à CVM descrita na denúncia. Foi explicado na sentença que as declarações que embasaram a denúncia não se mostram suficientes para certificar a imputação, uma vez que restaram fragilizadas pelos documentos trazidos aos autos, além da prova oral em sentido contrário.
A conclusão do juízo foi de que a corretora como um todo, e não o réu, individualmente, teria se omitido em relação ao dever de fiscalização, contribuindo para a prática de churning e para a manutenção e indução em erro dos investidores do clube de investimentos. O diretor-presidente da corretora foi absolvido, por ausência de provas.
Quanto aos três empresários, foram igualmente condenados à pena de três anos e um mês de reclusão. Em se tratando de réus primários, as penas restritivas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, conforme prevê o Código Penal.
Os três condenados também deverão arcar solidariamente com a reparação de danos o valor de aproximadamente R$ 604 mil, devidamente corrigido, em favor dos cotistas do clube de investimentos prejudicado. Além disso, os condenados também pagarão, cada um, prestação pecuniária no valor de 107 dias-multa, no valor unitário de metade do salário-mínimo.
Cabe recurso ao TRF4.